Dans le cadre d’un contentieux, quel qu’en soit la nature, le droit de la preuve est naturellement régi par la loi, chaque partie - l’employeur et le salarié – devant prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions (article 9 du Code de procédure civile) et ce par tout moyen (article 1358 du Code civil).
Mais au nom du droit à la preuve, tous les moyens sont-ils vraiment permis ?
Si, classiquement la Cour de cassation exigeait que la preuve soit rapportée de manière licite et loyale, depuis 2023, elle a commencé à infléchir sa position en déclarant recevable, dans certaines conditions, certaines preuves obtenues de manière moins « régulières ».
Aussi, le cabinet SILEAS vous propose un tour d’horizon des nouveaux modes de preuves admis dans le cadre d’un contentieux prud’homal, en gardant à l’esprit que ce qui est recevable devant une juridiction prud’homale, peut néanmoins être source de contentieux devant d’autres types de juridictions.
- Le principe : la preuve doit être obtenue de manière licite et loyale
- La preuve licite et loyale
Pour être admise en justice une preuve doit être licite et obtenue loyalement (article 9 du Code de Procédure civile). Une preuve est licite lorsqu’elle est obtenue dans le respect des lois et règlements ainsi que des droits fondamentaux comme la vie privée ou la liberté d’entreprendre.
Une preuve est considérée comme loyale dès l’instant qu’elle n’est pas obtenue à l’insu d’une personne ou par manœuvre ou stratagème (Cour de cassation, assemblée plénière, 7 janvier 2011, n°09-14.316 a contrario).
- La possibilité de demander des preuves en justice
Le référé probatoire peut permettre à une partie qui ne parvient pas à obtenir des preuves de façon licite et loyale d’en demander la transmission auprès du juge des référés (article 145 du Code de procédure civile).
Cette procédure permet notamment au juge d’ordonner la transmission des éléments de preuve dont pourrait dépendre la solution d’un litige s’il existe un motif légitime de les conserver ou de les établir avant tout procès.
Un salarié peut demander la transmission par l’employeur de preuves auxquelles il n’a plus accès dans un litige sur la durée du travail et ce alors qu’il existe un mécanisme probatoire spécifique (Cour de cassation, sociale, 24 juin 2026, n°25-10.397).
Une demande générale de transmission de preuves effectuée dans l’objectif d’engager un contentieux et alors que la charge de la preuve est aménagée entre les parties, ne permet pas au juge de la rejeter sur ce seul motif.
Il reste toutefois possible et parfois nécessaire que les juges réduisent le périmètre de la production des pièces à celles qui sont nécessaires et proportionnées au droit à la preuve, afin notamment de préserver les données personnelles.
Cependant, pour que cette demande aboutisse, il est nécessaire qu’elle soit proportionnée au but poursuivi et nécessaire à l’exercice du droit à la preuve.
- Par exception, le principe de proportionnalité
Depuis 2023, la Cour de cassation a sensiblement assoupli sa position en ce qui concerne les preuves obtenues de manière illicite ou déloyale puisqu’elle considère que ce type de preuve peut être recevable, sous 2 conditions :
- La preuve en cause doit être indispensable à l’exercice au droit à la preuve
- L’atteinte que cette preuve porte à d’autres droits doit être strictement proportionnée au but poursuivi (Cour de cassation, assemblée plénière, 22 décembre 2023, n°20-20.648).
Ces deux critères sont appliqués quel que soit la nature du contentieux, y compris en ce qui concerne le contentieux du harcèlement et de la discrimination. (Cour de cassation, sociale, 17 janvier 2024, n°22-17.474 et Cour de cassation, sociale, 5 novembre 2025, n° 24-16.208).
Le critère de proportionnalité est prépondérant en ce qui concerne l’appréciation de la recevabilité d’une preuve obtenue de manière illicite ou déloyale.
- Les nouveaux modes de preuve acceptés
Cet assouplissement – sous les deux conditions ci-dessus évoquées - de la position de la Cour de cassation en ce qui concerne la recevabilité d’éléments de preuves obtenus de manière illicite et déloyale, conduit à élargir les moyens de de preuve dans le cadre des contentieux.
- Les enregistrements clandestins
Un enregistrement sonore peut être utilisé comme preuve licite et loyale si les salariés avaient été avertis conformément à la loi que leurs conversations téléphoniques seraient écoutées (Cour de cassation, sociale, 14 mars 2000, n°98-42.090).
La retranscription d’un enregistrement clandestin – c’est-à-dire réalisé à l’insu de la personne enregistrée - peut désormais constituer un mode de preuve dès l’instant qu’il s’agit d’un élément indispensable voire le seul au soutien de la demande et qu’il respecte le principe de proportionnalité :
- Un employeur peut alors produire en justice une retranscription d’enregistrements vidéos et sonores réalisés par des caméras placées dans les locaux à l’insu des salariés. Un tel procédé a été admis car les conversations en cause avaient un caractère strictement professionnel et qu’elles permettaient de démontrer la divulgation de données hautement confidentielles à caractère technique et commercial à une entreprise tierce (Cour de cassation, sociale, 26 février 2025, n°22-24.474).
- Une salariée peut produire la retranscription réalisée par un commissaire de justice d’un enregistrement audio réalisé à l’insu de ses collègues et responsables si lui seul permet de démontrer que l’employeur avait connaissance de l’absence de paiement d’heures supplémentaires pourtant réalisées par les salariés (Cour de cassation sociale, 17 décembre 2025, n°24-18.409).
- Un licenciement pour vol peut être prouvé par le biais de visionnage de vidéosurveillance n’étant pas destinées à contrôler les salariés. En l’espèce, les images avaient été visionnées dans l’objectif de trouver des éléments de preuve en raison de vols commis supposément par des clients dans un contexte de disparition de stocks. Après des premières recherches infructueuses, la dirigeante seule avait croisé les informations issues des journaux informatiques de ventes avec les caméras de surveillance ce qui avait conduit à démontrer que les vols étaient en réalité commis par la salariée (Cour de cassation, 14 février 2024, n°22-23.073).
- En revanche, un enregistrement audio clandestin effectué par un salarié sera déclaré irrecevable dès l’instant qu’il n’est pas nécessaire à l’administration de la preuve, dans l’hypothèse où le salarié dispose déjà d’éléments suffisants pour démontrer l’existence d’un harcèlement par son employeur (Cour de cassation, sociale, 17 janvier 2024, n°22-17.474).
A toutes fins utiles, la retranscription d’un message téléphonique enregistré sur un répondeur privé est automatiquement recevable en justice car l’auteur ne peut ignorer qu’il est enregistré (Cour de cassation, sociale, 6 février 2013, n°11-23.738).
- Les procédés de contrôle illicites
Lorsque des procédés de contrôle effectués par l’employeur sont jugés illicites par exemple car ils n’ont pas été porté à la connaissance des salariés, ils peuvent toutefois constituer une preuve admissible. Cela n’est possible que lorsque la preuve et indispensable et proportionnée au but poursuivi.
Toutes les preuves résultant d’un dispositif de contrôle de l’activité des salariés ne sont pas admises. Une preuve résultant d’un dispositif de vidéosurveillance pourra être refusé par exemple s’il est disproportionné au but de sécurité des personnes et des biens et organise une surveillance constante des salariés. Cela est le cas lorsqu’une caméra a été installée dans la cuisine d’un restaurant pour enregistrer les moindres faits et gestes d’un cuisinier y travaillant seul, l’employeur lui reprochant des manquements aux règles d’hygiène et de sécurité et des absences injustifiées (Cour de cassation, sociale, 23 juin 2021, n°19-13.856).
- Les SMS envoyés sur le téléphone professionnel et les courriels
L’ensemble des SMS envoyés depuis un téléphone professionnel sur le temps et le lieu de travail et en rapport avec l’activité professionnelle sont présumés être des messages professionnels. L’employeur peut les consulter librement et les invoquer sur le plan disciplinaire puis en justice (Cour de cassation, sociale, 11 décembre 2024, n°23-20.716).
En outre, un salarié peut se prévaloir de SMS reçus sur son téléphone pour prouver un harcèlement dans la mesure où l’auteur des messages ne peut ignorer qu’ils sont conservés après lecture et que la relecture est possible (Cour de cassation, sociale, 23 mai 2007, n°06-43.209).
Mais, l’employeur peut désormais produire en justice des éléments issus de la messagerie personnelle du salarié si seuls ces derniers pouvaient permettre à l’employeur de démontrer que le salarié transmettait des données confidentielles à des professionnels susceptibles de travailler pour des entreprises concurrentes et envisageait l’achat d’une entreprise concurrente. Le salarié a été licencié sur ce motif (Cour de cassation, sociale, 26 février 2025, n°22-18.179).
- Les attestations anonymes
Il est de jurisprudence constante que les attestations sont admises en matière prud’homale et peuvent constituer une preuve si elles respectent un certain formalisme (Cour de cassation, sociale, 27 mars 2001, n°98-44.666) :
Dans la lignée d’une jurisprudence souple sur le droit à la preuve, la Cour de cassation a facilité l’admissibilité des attestations anonymisées.
Ainsi, des attestations anonymisées doivent être considérées comme preuves lorsqu’il s’agit de témoignages de salariés recueillis par l’employeur et un commissaire de justice qui attestent du climat de peur créé par un salarié et ce même si elles ne sont corroborées par aucun autre élément de preuve. Elles constituent un élément de preuve suffisant permettant de justifier le licenciement du salarié en cause (Cour de cassation, sociale, 19 mars 2025, n°23-19.154).
Cependant, le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de façon déterminante sur des attestations anonymes – c’est-à-dire pour lesquelles aucune des parties ne connaît l’identité de l’auteur – mais elles ne peuvent être rejetées des débats lorsqu’il existe d’autres éléments de preuve venant les corroborer (Cour de cassation, sociale, 19 avril 2023, n°21-20.308).
- Les réseaux sociaux
Les réseaux sociaux peuvent également permettre de produire des éléments de preuve dans le respect du principe de proportionnalité et malgré la violation de la vie privée que cela peut constituer.
Aussi, une aide-soignante a pu être licenciée sur la base notamment de photographies extraites d’un groupe Messenger privé et d’échanges permettant de prouver la consommation sur le lieu de travail d’alcool et sa participation à des soirées alcoolisées ayant donné lieu à la prise de photographies en maillot de bain durant son service (Cour de cassation, sociale, 4 octobre 2023, n° 21-25.452).
En revanche, des propos échangés sur une conversation Facebook privée entre deux salariés, la messagerie étant intégrée à l’ordinateur professionnel du salarié, ne peuvent justifier un licenciement pour faute grave. Ces propos n’étant pas destinés à être rendus publics ne peuvent constituer un manquement à une obligation résultant du contrat de travail (Cour de cassation, assemblée plénière, 22 décembre 2023, n°21-11.330).
En conséquence, l’ensemble des preuves déloyales ou illicites pouvant être produites en justice n’échappent pas à la mise en balance du droit à la preuve avec les autres droits en présence dont le droit au respect de la vie privée.
- Attention à ne pas heurter d’autres droits fondamentaux !
Avant de produire une preuve en justice qui n’aurait pas été obtenue de manière licite et loyale, il est important de réfléchir aux risques générés. Une preuve peut être certes recevable devant une juridiction prud’homale mais caractériser une violation de la vie personnelle et privée du salarié ou constituer une violation du secret des correspondances.
Pour exemple, la Cour de cassation précise de façon explicite que la production d’éléments de la messagerie personnelle du salarié constitue une atteinte à sa vie privée (Cour de cassation, sociale, 26 février 2025, n°22-18.179).
Des sanctions pénales peuvent être appliquées à l’encontre de la partie qui produit en justice des preuves illicites ou déloyales. Aussi, collecter des données à caractère personnel par des moyens frauduleux, déloyaux ou illicites est un délit répréhensible jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et 300 000 €, peine portée au quintuple pour les personnes morales - soit 1 500 000€ - (article 226-18 du Code pénal).
Un enquêteur privé agissant sur ordre d’un employeur peut se voir condamner au pénal pour collecte de données personnelles par des moyens déloyaux lorsqu’il utilise des informations disponibles sur des sites publics mais dont l’utilisation qui en est faite est sans rapport avec l’objet de leur mise en ligne et sont recueillies à l’insu du salarié (Cour de cassation, criminelle, 30 avril 2024, n°23-80.962).
De plus, les atteintes à la vie privée notamment par un enregistrement non consenti sont également sanctionnées pénalement d’un an d’emprisonnement et de 45 000€ d’amende tout comme l’atteinte au secret des correspondances (articles 226-1 et 226-15 du Code pénal).
Cependant, ne porte pas atteinte à la vie privée de l’employeur, un enregistrement clandestin d’un entretien préalable réalisé par le salarié à l’insu de son employeur dès lors que l’entretien entre dans le cadre de la seule activité professionnelle de l’employeur même si les propos sont tenus dans un lieu privé (Cour de cassation, criminelle, 12 avril 2023, n°22-83.581).
Auprès des juridictions civiles, la personne dont un de ses droits fondamentaux a été violé, pourra également solliciter la réparation de son préjudice par l’octroi de dommages-et-intérêts.
Ainsi, la seule constatation de la mise en place d’un dispositif illicite de surveillance permet de caractériser une atteinte au droit à la vie privée qui doit être réparée sans avoir à prouver un quelconque préjudice (Cour de cassation, sociale, 6 mai 2025, n°23-23.294).
A RETENIR :
- La preuve doit en principe être obtenue de façon licite et loyale
- Le référé probatoire permet d’obtenir des preuves en justice
- Lorsqu’une preuve illicite ou déloyale est présentée à un juge, il peut l’admettre si elle est nécessaire au droit à la preuve et respecte le principe de proportionnalité
- Cette exception est applicable aux enregistrements clandestins, aux SMS, procédés de contrôle illicites, attestations anonymisées
- Les preuves illicites ou déloyales peuvent être source de contentieux au pénal ou au civil au détriment de la partie qui les présente en justice
