Prérogative de l’employeur, le contrôle de l’activité des salariés est inhérent au lien de subordination caractéristique du contrat de travail.

Si l’employeur n’a pas à justifier de démarches particulières pour faire contrôler l’activité de ses salariés, au temps et au lieu de travail, par un supérieur hiérarchique ou un service interne de l’entreprise (Cass .Soc. 5 novembre 2014 n°13-18427 ; Cass. Soc. 26 avril 2006 n°04-43582), il doit en revanche faire preuve de précaution dans l’usage des possibilités offertes par la technologie.

L’efficacité croissante des moyens techniques à sa disposition doit en effet être conciliée avec le respect des droits fondamentaux de ses salariés, et plus particulièrement leur droit à la vie privée.

A défaut, non seulement l’employeur ne pourra pas utiliser la preuve recueillie devant le juge prud'homal, mais il risque également des condamnations pénales ou le prononcé de sanctions par la Commission Nationale Informatiques et Libertés (CNIL).

En conséquence, pour qu’un outil de contrôle soit efficace, il doit avant tout s’inscrire dans un cadre strictement défini par le législateur. 

Nous aborderons ici :

• Les principes généraux conduisant le contrôle de l’activité des salariés
• La  vidéosurveillance des salariés
• La géolocalisation des salariés

Les principes généraux conduisant le contrôle de l’activité des salariés

La mise en œuvre de tout dispositif de contrôle de salariés implique :

• Le respect des libertés et droits fondamentaux des salariés, en particulier de leur vie privée ;
• Le respect d’une obligation de loyauté envers les salariés concernés ;
• L’information et la consultation des représentants du personnel sur le dispositif mis en place.

Enfin, les dispositifs de contrôle utilisés sont susceptibles de requérir l’accomplissement de formalités préalables auprès de la CNIL.

Le respect de la vie privée des salariés

L’article L.1121-1 du Code du travail énonce le principe général selon lequel nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Le droit au respect de la vie privée et familiale, valable sur les lieux et temps de travail, est consacré par l’article 9 du Code civil mais également par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

En application de ces textes, le contrôle de l’activité des salariés doit toujours être justifié et strictement proportionné à la finalité recherchée par le dispositif mis en œuvre. Il appartient à l’employeur de démontrer son respect de cette obligation.

Le respect d’une obligation de loyauté dans la mise en œuvre du dispositif de contrôle

L’employeur est en outre tenu au respect d’une certaine loyauté vis à vis de ses salariés dans la mise en œuvre du dispositif de contrôle de leur activité :

• Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance. (Article L.1224-4 du Code du travail)A défaut, le moyen utilisé par l’employeur constitue un mode de preuve illicite et ne peut servir au soutien d’une sanction ou d’un licenciement. (Cass.soc. 22 mai 1995 n°93-44.078) Selon l’administration, cette information peut intervenir par tout moyen, oral ou écrit, individuel ou collectif, la forme de l’écrit étant fortement recommandée. (Circulaire DRT 10 du 15 mars 1993, n°II-A-3 : BOMT n°93-10)

• Il est interdit à l'employeur de recourir à des artifices et stratagèmes visant à placer le salarié dans une situation dont le but serait de lui imputer ultérieurement une faute. (Cass. Soc. 16 janvier 1003 n°89-41.052) A titre d’exemple, l’utilisation par la Poste de lettres diffusant une encre bleue à l’ouverture, pour contrôler et identifier un salarié suspecté de ne pas  respecter le secret des correspondances, a été jugée comme un stratagème rendant illicite le moyen de preuve obtenu. (Cass.soc. 4 juillet 2012 n°11-30.266)

Information et consultation des représentants du personnel

Le comité social et économique, à l’instar du comité d’entreprise, doit être informé et consulté sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés préalablement à la décision de leur mise en œuvre dans l'entreprise. (Article L.2312-38 du Code du travail; Article L.2328-1 du Code du travail).

En outre, dans les entreprises de plus de cinquante salariés, le comité social et économique doit être informé et consulté si l'introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (Article L.2312-8 du Code du travail).

Cette information et consultation des représentants du personnel est une condition sine qua none de la mise en œuvre du dispositif de contrôle.

En son absence, le moyen utilisé constitue un mode de preuve illicite et les éléments obtenus ne peuvent être utilisés au soutien d’une sanction ou d’un licenciement devant le juge prud’homal. (Cass. soc. 7 juin 2006 n°04-43.866). De plus, l’employeur risque d’être condamné pour délit d’entrave (Article L.2317-1 du Code du travail; Article L.2328-1 du Code du travail).

Les représentants du personnel doivent donc être associés au dispositif mis en place. En toute hypothèse, de leur propre initiative ou à la demande d’un salarié, les membres du comité social et économique peuvent exercer leur droit d’alerte en raison de l’atteinte aux droits des personnes – en l’occurrence, celui du droit à la vie privée - qui découlerait de ce dispositif de contrôle, entraînant obligatoirement le déclenchement d’une enquête par l’employeur.

A défaut de solution trouvée par l’employeur, le salarié ou les membres du CSE peuvent saisir le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui statue selon la forme des référé pour faire ordonner toute mesure propre à faire cesser cette atteinte. (Article L.2312-59 du Code du travail).

Respect des obligations édictées par la Commission Nationale Informatiques et Libertés

Les informations recueillies par les différents dispositifs de contrôle de l’activité des salariés peuvent revêtir, selon les hypothèses, la nature de donnée à caractère personnel au sens de la Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

La Commission Nationale Informatiques et Libertés est une autorité administrative indépendante  chargée de faire respecter le cadre juridique encadrant le traitement des données personnelles et notamment l’application des dispositions de cette  loi, modifiée par la  loi n° 2004-801 du 6 août 2004.

A cette fin, la CNIL dispose d’un pouvoir normatif et est habilitée pour contrôler la conformité à la loi des dispositifs concernés, prononcer des avertissements, des mises en demeure, des injonctions de cessation du traitement automatisé ainsi que des sanctions pécuniaires (Articles 11, 24 et 45 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés).

Une société a ainsi, par exemple, été condamnée à une sanction pécuniaire de 1 000 € pour avoir installé un système de vidéosurveillance à l’insu de ses salariés et sans déclaration préalable.  (Délibération CNIL de la formation restreinte n°SAN-2017-009 du 15 juin 2017).

En outre, la CNIL peut saisir le juge des référés en cas d’atteinte grave et immédiate aux droits et libertés, ou dénoncer au parquet les infractions dont elle a connaissance.

De nombreux dispositifs de contrôle de l’activité des salariés, en ce qu’ils constituent des traitements de données à caractère personnel, sont soumis à déclaration préalable auprès de la CNIL. Selon la nature du dispositif, il peut s’agir d’une déclaration simplifiée ou normale, voire d’un régime d’autorisation préalable.

L’entrée en vigueur prochaine, le 25 mai 2018, du règlement général sur la protection des données dit « RGPD » viendra remettre en cause les formalités préalables décrites ci-dessus, au profit d’une logique de conformité continue, s’appuyant notamment sur une nouvelle obligation d’analyse d’impact du traitement avant sa mise en œuvre, qui sera développée dans un prochain article.

La CNIL indique toutefois qu’elle n’exigera pas la réalisation immédiate d’une analyse d’impact pour les traitements qui ont régulièrement fait l’objet d’une formalité préalable auprès de la CNIL avant le 25 mai 2018, laissant au contraire un délai de trois ans pour ce faire dans ce cas précis.

Déclarer les dispositifs avant l’entrée en vigueur du règlement est donc toujours pertinent et peut même permettre de bénéficier d’une certaine souplesse de la CNIL.

Dans l’attente, restent concernées par ces formalités préalables :

• La mise en œuvre de services destinés à géolocaliser les véhicules utilisés par les employés, soumis à la déclaration simplifiée n°51 de la CNIL lorsque le dispositif est conforme aux normes édictées par la CNIL, et d’une déclaration normale dans le cas contraire.
• La mise en œuvre de traitements de vidéosurveillance, soumise à une procédure de déclaration normale. Ces deux derniers dispositifs sont soumis, outre les conditions communes à tous les systèmes de contrôle d’activité des salariés énoncées ci-dessus, à des réglementations et conditions particulières.

Ces deux derniers dispositifs sont soumis, outre les conditions communes à tous les systèmes de contrôle d’activité des salariés énoncées ci-dessus, à des réglementations et conditions particulières.

La vidéosurveillance des salariés de l’entreprise

Compte tenu de l’importance de son utilisation, la vidéosurveillance a été particulièrement encadrée par la CNIL, dont les recommandations sont reprises et utilisées par les tribunaux.

 Dans quel cas puis-je avoir recours à la vidéosurveillance ?

La CNIL admet que des caméras soient installées sur un lieu de travail à des fins de sécurité des biens et des personnes, à titre dissuasif ou pour identifier les auteurs de vols, de dégradations ou d’agressions.

Selon elle, « Les caméras peuvent être installées au niveau des entrées et sorties des bâtiments, des issues de secours et des voies de circulation. Elles peuvent aussi filmer les zones où de la marchandise ou des biens de valeur sont entreposés. »

Il est précisé que les caméras « ne doivent pas filmer les employés sur leur poste de travail, sauf circonstances particulières (employé manipulant de l’argent par exemple, mais la caméra doit davantage filmer la caisse que le caissier ; entrepôt stockant des biens de valeurs au sein duquel travaillent des manutentionnaires). » (Fiche « Vidéosurveillance au travail » de la CNIL, octobre 2016).

En toute hypothèse, la vidéosurveillance ne doit pas aboutir au placement sous surveillance constante des salariés, sauf si cette surveillance est justifiée par une situation particulière ou un risque particulier auxquels sont exposées les personnes objets de la surveillance. (Conseil d’Etat 18 novembre 2015 n°371196 ; Délibération CNIL n°2014-307 du 17 juillet 2014).

De plus, les zones de pause ou de repos, les vestiaires ou les toilettes ne doivent pas être filmées. De la même manière, les caméras ne doivent pas filmer les locaux syndicaux ou des représentants du personnel, ni leur accès lorsqu’il ne mène qu’à ces seuls locaux.  (Délibération CNIL n°2014-307 du 17 juillet 2014 ; Fiche « Vidéosurveillance au travail » de la CNIL, octobre 2016).

Déclaration préalable du dispositif en préfecture ou auprès de la CNIL

Dans les lieux ouverts au public, « espaces d’entrée et de sortie du public, zones marchandes, comptoirs, caisses », le dispositif de vidéosurveillance doit être autorisé par le préfet du département (le préfet de police à Paris). (Article L.223-1 et suivants et L.251-1 et suivants du Code de la sécurité intérieure, Fiche « Vidéosurveillance au travail » de la CNIL, octobre 2016).

Dans les lieux privés, la vidéosurveillance doit être déclarée à la CNIL sous peine d’irrecevabilité des preuves obtenues (Cass. soc. 10 octobre 2014 n°13-14991), sauf lorsque l’entreprise a désigné un correspondant informatique et libertés. (Fiche « Vidéosurveillance au travail » de la CNIL, octobre 2016).

Si le dispositif de vidéosurveillance est couplé à un système de reconnaissance biométrique, tel qu’un système de reconnaissance faciale, le dispositif doit en revanche être au préalable autorisé par la CNIL. (Article 25 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978).

Information préalable des salariés et des représentants du personnel

Un dispositif de vidéosurveillance doit en outre faire l’objet, conformément aux principes énoncés précédemment :

• D’une information et consultation des représentants du personnel  (Cass. soc. 7 juin 2006 n°04-43.866) ;
• D’une information préalable des salariés, portant non seulement sur l’existence du dispositif mais également sur l’utilisation qui peut en être faite à leur égard.

Il a ainsi été jugé illicite et donc irrecevables les images apportées par l’employeur pour contrôler l’heure d’arrivée et de départ de salariés travaillant dans une entreprise cliente, alors qu’il n’avait informé les salariés que de l’existence de ces caméras. (Cass. Soc. 10 janvier 2012 n°10-23482)

L’arrêt précité apporte également la précision selon laquelle l’obligation d’information préalable vaut aussi pour les dispositifs de vidéosurveillance placés dans les locaux d’une entreprise cliente où les salariés se rendent pour travailler (Arrêt précité).

Enfin, l’existence du dispositif doit faire l’objet d’un affichage dans les locaux, contenant les mentions obligatoires de l'article 32 de la loi du 6 janvier 1978, telles que l'identité du responsable du traitement, les finalités poursuivies par le traitement, les destinataires des données et les droits des personnes concernées relatives à ces données. (CE 18 novembre 2015 n°371196 ; Fiche CNIL « Vidéosurveillance au travail », Octobre 2016)

Une affiche faisant simplement état de l’existence d’une vidéosurveillance n’est pas suffisante.

Exceptions à l’obligation d’information préalable des salariés et des représentants du personnel

La jurisprudence permet toutefois, dans de rares cas d’exceptions, l’exploitation des images obtenues sans information préalable des salariés.

• Dans le cadre du procès pénal, les images obtenues illicitement sont tout de même utilisables, par exemple dans le cadre d’une plainte contre un salarié pour abus de confiance commis au préjudice de l’employeur. (Cass. Crim. 6 avril 1994 n°93-82717)
• Il a été jugé que lorsqu’un système de caméras est installé uniquement pour assurer la sécurité du magasin et non pour contrôler l’activité des salariés, les images obtenues peuvent être utilisées au soutien du licenciement d’un salarié qui, ayant quitté son poste encore en tenue de travail, s’était emparé du téléphone oublié par une cliente sur un guichet, la Cour considérant alors que son acte « affectait l’obligation de l’employeur d’assurer la sécurité des clients et de leurs biens et  se rattachait à la vie de l’entreprise ». (Cass. Soc. 6 juin 2013 n°12-16564)
• Lorsque les locaux filmés ne sont pas en temps normal accessibles aux salariés, l’employeur peut utiliser les images obtenues à leur insu et n’est pas non plus tenu de signaler l’existence du système de vidéosurveillance aux représentants du personnel. (Cass. Soc. 31 janvier 2001 n°98-44290 ; Cass. Soc. 19 avril 2005 n°02-46295)

Habilitation pour consulter les images et durée de conservation

Seules les personnes habilitées et agissant dans le cadre de leurs fonctions peuvent visionner les images enregistrées.

La conservation de ces images ne doit pas excéder un mois, sauf en cas de procédure disciplinaire ou pénale, pour la durée desquelles les images peuvent être conservées. (Fiche CNIL « Vidéosurveillance au travail », Octobre 2016)

La Géolocalisation des salariés

La géolocalisation des véhicules des salariés  est un dispositif considéré par la CNIL comme particulièrement intrusif et est strictement encadrée par sa délibération du 4 juin 2015 n°2015-165.

Dans quels cas puis-je utiliser la géolocalisation ?

Selon la CNIL, les traitements couverts par la présente norme ne peuvent être mis en œuvre que pour tout ou partie des finalités suivantes (Article 2 Délibération CNIL n° 2015-165 du 4 juin 2015):

- Le respect d'une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en œuvre d'un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés ;

- Le suivi et la facturation d'une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d'une prestation de services directement liée à l'utilisation du véhicule, ainsi que la justification d'une prestation auprès d'un client ou d'un donneur d'ordre ;

- La sûreté ou la sécurité de l'employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge, en particulier la lutte contre le vol du véhicule ;

- Une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d'urgence ;

- Le contrôle du respect des règles d'utilisation du véhicule définies par le responsable de traitement, sous réserve de ne pas collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur.

Le traitement peut avoir pour finalité accessoire le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par un autre moyen, sous réserve notamment de ne pas collecter ou traiter de données de localisation en dehors du temps de travail des employés concernés.

Un système de géolocalisation ne peut pas être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés. (Cass. Soc. 3 novembre 2011 n°10-18.036)

Par ailleurs, un salarié disposant de liberté dans l’organisation de son travail ne peut être concerné par un dispositif de géolocalisation. Il en était ainsi jugé à propos d’un salarié technico-commercial. (Cass. Soc. 17 décembre 2014 n°13-23645) 

 Il faut donc que la finalité de contrôle de l’activité des salariés : 

• Soit une finalité accessoire au dispositif ;
• Ne puisse pas être réalisée par un autre moyen ;
• Ne concerne pas un salarié qui dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail.

Comment mettre en œuvre la géolocalisation

La mise en œuvre du dispositif de géolocalisation doit se faire dans le respect des principes généraux rappelés ci-dessus et dans un cadre de traitement des données strictement encadré et sécurisé.

L’information du salarié et le recueil de ses données de géolocalisation

Conformément à l'article 32 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978, préalablement à la mise en œuvre du traitement, les employés concernés doivent être informés de l'identité du responsable de traitement ou de son représentant, de la finalité poursuivie par le traitement, des destinataires ou catégories de destinataires des données, de l'existence d'un droit d'accès aux données les concernant, d'un droit de rectification et d'un droit d'opposition pour motif légitime, ainsi que des modalités d'exercice de ces droits. (Article 6 Délibération CNIL n°2015-165 du 4 juin 2015)

L’employeur ne peut récolter que les informations suivantes par le biais de la géolocalisation : (Article 3 Délibération CNIL n°2015-165 du 4 juin 2015)

• L’identification de l'employé (nom, prénom, coordonnées professionnelles, matricule interne, numéro de plaque d'immatriculation du véhicule)
• Les données relatives aux déplacements des employés : données de localisation issues de l'utilisation d'un dispositif de géolocalisation, historique des déplacements effectués ;
• Les données complémentaires associées à l'utilisation du véhicule : vitesse de circulation du véhicule, nombre de kilomètres parcourus, durées d'utilisation du véhicule, temps de conduite, nombre d'arrêts ;
• La date et l'heure d'une activation et d'une désactivation du dispositif de géolocalisation pendant le temps de travail.

Le dispositif de géolocalisation ne peut aboutir au contrôle de la vitesse maximale du véhicule et des éventuelles infractions qui en résulteraient. (Article 3 de la délibération n° 2015-165 du 4 juin 2015)

Les employés doivent avoir la possibilité de désactiver la fonction de géolocalisation des véhicules, en particulier à l'issue de leur temps de travail ou pendant leurs temps de pause, le responsable de traitement pouvant, le cas échéant, demander des explications en cas de désactivations trop fréquentes ou trop longues du dispositif. (Article 6 de la délibération n° 2015-165 du 4 juin 2015)

En tout état de cause, il n'est pas possible de collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur, en particulier lors des trajets effectués entre son domicile et son lieu de travail ou pendant ses temps de pause.  (Article 3 de la délibération n° 2015-165 du 4 juin 2015)

Par ailleurs, les employés investis d’un mandat électif ou syndicat ne doivent en aucun faire l’objet d’une opération de géolocalisation lorsqu’ils agissent dans le cadre de l’exercice de leur mandat. (Article 6 délibération CNIL n° 2015-165 du 4 juin 2015)

Les obligations quant à la sécurité du traitement des données collectées

Le responsable du traitement doit prendre toutes les précautions utiles au regard des risques présentés par son traitement pour préserver la sécurité des données à caractère personnel et, notamment au moment de leur collecte, durant leur transmission et leur conservation, empêcher qu'elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès. (Article 7 Délibération CNIL n°2015-165 du 4 juin 2015)

A titre facultatif, il est recommandé au responsable du traitement des données de réaliser une étude des risques liés à la sécurité des données afin de définir des mesures adaptées pour garantir le respect de cette obligation.

A titre obligatoire, il doit être mis en place :

• Des accès individuels aux données protégés par un identifiant et un mot de passe individuels régulièrement renouvelés respectant les recommandations de la CNIL, ou par tout autre moyen d'authentification garantissant au moins le même niveau de sécurité.
• Une procédure d’habilitations, régulièrement mise à jour, afin de garantir que les personnes habilitées n’aient accès qu’aux seules données effectivement nécessaires à la réalisation de leurs missions.
•  La garantie de la confidentialité des données, passant par un chiffrement ou toute autre mesure adéquate, lorsque les données sont transmises par un canal de communication non sécurisé tel qu’Internet ;
•  La traçabilité des accès à l’application, afin de permettre la détection d'éventuelles tentatives d'accès frauduleux ou illégitimes, en incluant un horodatage, l'identifiant de l'utilisateur, ainsi que l'identification des données concernées, et ceci pour les accès en consultation, modification ou suppression. Les données de journalisation doivent être conservées pendant une durée de six mois et faire l'objet d'une revue régulière visant à identifier tout incident de sécurité.

La conservation des données

Dans le cadre de la finalité accessoire du suivi du temps de travail, qui implique que ce suivi ne puisse être assuré par un autre moyen, les seules données relatives aux horaires effectués peuvent être conservées pendant une durée de cinq ans. (Article 5 Délibération CNIL n°2015-165 du 4 juin 2015)

Les autres données ne doivent pas être conservées plus de deux mois, sauf exceptions prévues par la délibération : (Article 5 Délibération CNIL n°2015-165 du 4 juin 2015)

 - si une disposition légale le prévoit ;

- si une telle conservation est rendue nécessaire à des fins de preuve de l'exécution d'une prestation, lorsqu'il n'est pas possible de rapporter cette preuve par un autre moyen. Dans ce cas, la durée de conservation est fixée à un an, cette durée ne faisant pas obstacle à une conservation supérieure en cas de contestation des prestations effectuées ;

- si la conservation est effectuée pour conserver un historique des déplacements à des fins d'optimisation des tournées, pour une durée maximale d'un an.